Публичные обсуждения 05.12.2017
Вопрос: Возникла проблема в размещении рекламы Медицинского центра Липецк-НЕОТЛОЖКА на телевидении. Наши пожелания о том, чтобы сделать слайд с изображением наших сотрудников в форме на фоне автомобиля скорой медицинской помощи, менеджеры телевизионного агентства отвергают со ссылкой на п.4 ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе», якобы мы не можем использовать образ врача. Однако Медицинский центр осуществляет медицинские услуги по скорой медицинской помощи согласно выданной лицензии Управлением здравоохранения Липецкой области. Пожалуйста прокомментируйте этот вопрос, есть ли у нас право на использование образа врача в рекламе.
Ответ: сообщаем, что Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утв. Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23 июля 2015 г. № 649/15) Липецкое УФАС России не наделено полномочиями по разъяснению законодательства. Дополнительно сообщаем, что статья 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) запрещает использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников. По смыслу указанной нормы реклама с использованием образов медицинских и фармацевтических работников вне зависимости от способа ее распространения разрешена в случаях, когда объектом такой рекламы являются исключительно медицинские услуги или средства личной гигиены. Вместе с тем, часть 7 статьи 24 Закона о рекламе устанавливает, что Реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).
Вопрос : Правомерно ли включение в проект контракта условия о том, что заказчик вправе удержать из представленного подрядчиком обеспечения исполнения контракта суммы штрафов, неустоек.
Ответ: Вносимые подрядчиком денежные средства как обеспечительный платеж обеспечивают в том числе исполнение денежного обязательства по уплате неустойки (часть 1 статьи 2 Закона о контрактной системе, пункт 1 статьи 381.1 ГК РФ). При этом по смыслу положений пунктов 1 и 2 статьи 381.1 ГК РФ, статей 94, 96 Закона о контрактной системе размер суммы удерживаемого обеспечения напрямую взаимосвязан с размером имеющихся у заказчика конкретных требований к исполнителю (поставщику, подрядчику), поскольку внесенные исполнителем денежные средства должны обеспечивать требование в том объеме, какое оно имеет к моменту удовлетворения.
Поскольку, подрядчиком обязательства исполнены с просрочкой, неустойка в добровольном порядке не уплачена, то заказчик вправе удержать часть денежных средств в размере неустойки, подлежащей взысканию.
В связи с чем, указанное условие может быть включено в проект контракта, являющегося частью закупочной документации.
Вопрос: Расцениваются ли закупки однородных товаров, работ, услуг в определенный период времени с единственным поставщиком, как искусственное дробление закупок, совершенные с нарушением требований Закона о контрактной системе.
Ответ: В рамках Соглашения о взаимодействии, заключенного между Липецким УФАС России и прокуратурой Липецкой области, в 2017 году было пресечено 13 фактов нарушения требований ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе при заключении заказчиками контрактов с единственными поставщиками (подрядчиками, исполнителями).
Органами прокуратуры было выявлено, что отдельные заказчики допускали злоупотребление правом заключения контрактов с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), предусмотренных с п. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе (осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей – со стороны должностных лиц сельских поселений; осуществление закупки товара, работы или услуги государственным или муниципальным учреждением культуры, государственной или муниципальной образовательной организацией, организацией для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в которую помещаются дети-сироты и дети, оставшиеся без попечения родителей, под надзор, физкультурно-спортивной организацией на сумму, не превышающую четырехсот тысяч рублей).
Нарушения со стороны должностных лиц образовательных учреждений г. Липецка выражались в том, что в целях освоения выделенных в сентябре-октябре 2016 года денежных средств заказчики вместо проведения публичных процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) «искусственно дробили» требующиеся заказчику работы путем заключения договоров с единственным подрядчиком каждый стоимостью менее четырехсот тысяч рублей.
При этом, в отдельных случаях заказчиками проводились торги, но впоследствии заключенный контракт по итогам таких торгов расторгался по соглашению сторон, и заказчик, разбивая закупаемые работы, заключал несколько договоров с единственным подрядчиком стоимостью менее четырехсот тысяч рублей каждый.
Липецким УФАС России установленные прокуратурой факты были подтверждены, о чем вынесены постановления о привлечении виновных должностных лиц к административной ответственности и назначении административного наказания в виде штрафа.
При этом, позиция органов прокуратуры, антимонопольного органа, а также правильность применения законодательства о контрактной системе была подтверждена судами общей юрисдикции (судом 1 и апелляционной инстанций).
Более того, необходимо отметить, что наибольшее количество рассмотренных нарушений и выявленных в 2017 году совершено должностными лицами сельских поселений, которые «искусственно дробят» единую закупки на множество закупок до 100 тысяч рублей каждая, в целях избежания конкурентных процедур. Так, например, заказчиком в период с 01.01.2016 по 16.12.2016 заключено 59 договоров на сумму 5691145руб. с индивидуальным предпринимателем на изготовление кованой металлопродукции и 47 договоров на сумму 4220099руб. с муниципальным унитарным предприятием на содержание и благоустройство дорожной инфраструктуры.
Вопрос: при заключении контракта с единственным поставщиком, ресурсоснабжающая организация - ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» отказывается изменять контракт и включить в него цену контракта. Будет ли такой контракт соответствовать ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" сообщает следующее.
Ответ: частью 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее –Закон о контрактной системе) установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.
При этом заключение контракта на оказание услуг энергоснабжения не входит в установленный постановлением Правительства Российской Федерации от 13.01.2014 № 19 Перечень случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта.
В соответствии с ч. 1 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.
Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Постановление Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178 утвержден перечень категорий потребителей, которые приравнены к населению и которым электрическая энергия (мощность) поставляется по регулируемым ценам (тарифам) (в отношении объемов потребления электрической энергии, используемых на коммунально-бытовые нужды и не используемых для осуществления коммерческой (профессиональной) деятельности) (далее – Перечень).
Необходимо отметить, что данный Перечень является исчерпывающим.
Таким образом, если электрическая энергия не используется для осуществления коммерческой (профессиональной) деятельности, то оплата всего объема электрической энергии производится по тарифам, утвержденным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.
В иных случаях электрическая энергия оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам, формируемым по шести ценовым категориям, в соответствии с Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), и Правилами определения и применения гарантирующими поставщиками нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1179 (далее -Правила № 1179).
Согласно п. 3 Правил № 1179 гарантирующие поставщики определяют нерегулируемые цены в рамках предельных уровней нерегулируемых цен, дифференцируемых по ценовым категориям в соответствии с Основными положениями функционирования розничных рынков.
При заключении договора (контракта) на энергоснабжение в качестве цены договора (контракта) указывается стоимость электрической энергии в расчете за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, при этом с учетом доведенных лимитов бюджетных обязательств в таком контракте целесообразно установить предельный (максимальный) размер денежных средств, которые могут быть оплачены заказчиком по итогам фактического потребления электроэнергии за весь срок действия контракта.
Вместе с тем, в соответствии с ч. 4 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее – Закон об электроэнергетике) отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.
Согласно п. 28 Основных положений по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.
Основные положения не содержат запрета на изменение договора энергоснабжения в части увеличения объемов отпуска электрической энергии. Возможность изменений договора также предусмотрена гражданским законодательством.
Более того, в соответствии с п. 33 Основных положений договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с гарантирующим поставщиком заключается в простой письменной форме, если иное не установлено настоящим документом. Гарантирующий поставщик обязан разработать формы договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) для обслуживаемых им потребителей, дифференцированные по ценовым категориям и (или) по категориям потребителей, по которым осуществляется дифференциация тарифов, для исполнителей коммунальных услуг и для граждан, для энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, для гарантирующих поставщиков, которые вправе приобретать электрическую энергию (мощность) у другого гарантирующего поставщика на розничном рынке. В случае внесения изменений в настоящий документ, влекущих необходимость внесения изменений в ранее разработанные формы договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), гарантирующий поставщик обязан не позднее 1 месяца с даты вступления в силу изменений в настоящий документ внести соответствующие изменения в ранее разработанные формы договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)). При несогласии потребителя (покупателя) с каким-либо условием договора, содержание которого предписано настоящим документом, по причине несоответствия формулировки такого условия настоящему документу либо при его несогласии с каким-либо условием договора, содержание которого в соответствии с настоящим документом может быть определено по усмотрению сторон, он вправе направить гарантирующему поставщику предложение о заключении договора на иных условиях (далее - протокол разногласий к проекту договора).
При этом в п. 34 Основных положений установлено, что потребитель (покупатель), имеющий намерение заключить с гарантирующим поставщиком договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) (далее - заявитель), предоставляет гарантирующему поставщику заявление о заключении соответствующего договора и, если иное не установлено в пунктах 35, 74 и 106 настоящего документа, в числе прочего, подписанный заявителем проект договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) или протокол разногласий к проекту договора, форма которого размещена (опубликована) гарантирующим поставщиком в соответствии с пунктом 33 настоящего документа (предоставляется по желанию заявителя).
При проведении Липецким УФАС России совещания с участием представителей ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» было установлено, что требования ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта энергоснабжения с единственным поставщиком соблюдаются посредством реализации механизма заключения контракта энергоснабжения, установленного п. 33 и п. 34 Основных положений (путем направления гарантирующему поставщику соответствующего протокола разногласий).